□高鹏

近期，网络赌博案件频发。由于犯罪嫌疑人作案方式隐蔽，参赌人群分散，公安机关在侦查取证过程中遇到了新的困难。本文从一起普通的网络赌博案件入手，以“解剖麻雀”的方式，对网络赌博案件的法律适用和侦查取证问题进行分析，为此类案件的顺利侦办提供参考。

案情简介：犯罪嫌疑人王某在某赌博网站上注册账号，并利用微信“摇一摇”“附近的人”等功能，随机招揽他人，建立了有100余名成员的微信群组。王某在该群中发布赌博广告，群中有意赌博的人员通过微信红包将赌资转给王某。随后，王某利用其账号在该赌博网站上为参赌人员投注赌博，并从中抽成获利。

思考一：王某的行为如何定性？

有观点认为，王某的行为应认定为开设赌场罪。王某利用其在赌博网站上的账号为参赌人员投注赌博的行为属于赌博网站代理，应认定为开设赌场罪。

笔者不认同上述观点。同为组织多人参与赌博，开设赌场罪被《中华人民共和国刑法修正案（六）》从原赌博罪中分离出来，并给予两个量刑档次，说明该行为具有了“聚众赌博”之外的原罪行为和危害后果。也就是说，开设赌场罪的评价重点在“赌场”。就行为人而言，评价的是其开设和经营赌场行为。行为人确定一场所，购置赌具，通过一定方式提高这一场所的吸引力，用赌场本身“魅力”吸引赌徒来此赌博。聚众赌博罪的评价重点在“聚”，行为人或电话告知，或口头邀请。参赌人员之所以在行为人提供的场所赌博，是因为行为人的招揽。

 就本案而言，赌博网站可类比为“赌场”，参赌人员之所以在此网站进行赌博，是因为王某通过微信交友功能招揽。因王某的“聚”才有了参赌人员在赌博网站上的“赌”。故王某的行为不应认定为开设赌场罪，而应认定为聚众赌博罪。

思考二：此类 案件如何取证？

《中华人民共和国刑法》中并未对聚众赌博罪的行为特征作过多描述。清华大学法学院教授黎宏将聚众赌博罪定义为：“组织、吸引多人参加赌博，行为人从中抽头渔利。”参考此概念，笔者将该类案件的取证重点确定为以下3个方面：

一是赌博。我们首先要证明涉案人员是否在从事赌博活动。本案中，赌博网站提供的项目为“时时彩”。因“时时彩”在我国部分地区合法存在，此案就需要公安机关提供相关书面证据来证明在网络上经营“时时彩”的违法性。对于涉及其他项目的案件，公安机关需通过有资质的鉴定部门对涉案网站提供的玩法是否属于赌博行为提供鉴定意见。

二是赌资。网络赌博的赌资数额是按照犯罪嫌疑人在赌博网站上的投注金额计算的。需要注意的是，现行的赌博网站都具有较强的反侦查意识，一旦发现账号有登录异常，便会从后台关闭账号。该情况已在办案中多次出现，这就对公安机关固定证据的及时性和技术性提出了更高要求。

三是赌徒。聚众赌博的前两个字是“聚”和“众”。“聚”是召集、组织，“众”指的是3名以上的参赌人员。在传统赌博犯罪中，公安机关通过现场抓获或事后走访可找到参赌人员并提取证言。但在网络赌博犯罪中，参赌人员多为犯罪嫌疑人通过网络随机招揽，人员分散于全国各地，且难以落实具体身份信息。即便可以落实具体身份信息，参赌人员也会因惧怕受到行政处罚而抵触作证。对此，笔者认为在审查逮捕时，可不拘泥于以参赌人员证言来证明多人参与赌博。公安机关可以详细查阅犯罪嫌疑人的微信聊天记录，凡聊天记录中能够体现出该人有下注信息和赌资来往的，便可在审查逮捕环节认定其参赌。

思考三：如何 评价其社会危险性？

对犯罪嫌疑人社会危险性的考量是审查逮捕工作的重要组成部分，其本质是对犯罪嫌疑人社会品质的考察。就网络赌博案件而言，笔者建议可从宽把握对其社会危险性的考察，原因如下：

一方面此类行为的刑罚评价低。赌博可能诱发伤害、盗窃、抢劫等多种违法犯罪行为。但从刑事角度讲，参赌人员均是自愿参与赌博，且在赌博的射幸行为下，参赌人员并非一定遭受财产损失。“聚众赌博”没有参与的强迫性和财产损失的必然性，故其原罪行为不会对他人造成过多危害，聚赌者只需对其获得收益的招揽行为负责。另外，犯罪行为对法益的侵害程度及其危害后果是刑罚设定的重要依据。《中华人民共和国刑法》将聚众赌博罪界定为轻微刑事犯罪，设定的法定最高刑为“三年以下有期徒刑”，可见该行为难以对社会造成较为严重的危害后果。

另一方面此类案件量刑较轻。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，《中华人民共和国刑事诉讼法》将“可能判处有期徒刑以上刑罚”作为其适用的条件之一。赌博犯罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金”，网络赌博犯罪可以适用有期徒刑。结合司法实践，法院对该类案件的量刑较轻。以我市法院系统近三年的判例而言，仅有24.31%的网络赌博犯罪被判处了有期徒刑，大多数被告人被判处了管制、拘役、拘役缓刑、有期徒刑缓刑。

（作者单位：淇滨区人民检察院）