案件回放

 2019年5月15日23时许，某麻将馆门口，王某和李某因琐事发生激烈争吵。两人发生争吵后不久，便被旁人拉开了。过了一会儿，李某离开争吵现场准备回家时，王某手持菜刀追到李某面前，在李某面前挥了几下菜刀，然后掐住李某的脖子。两人互相用拳头打了几下，王某拿起地上的菜刀砍中李某头部，李某夺下菜刀后将王某扑倒在路边绿化带里，跪压在王某身上，直至民警来到现场。经鉴定，王某损伤程度属于轻伤二级，李某损伤程度属于轻微伤。

李某的行为该如何认定？

 公安机关以李某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留措施，后提请检察机关批准逮捕。公安机关认为，李某的行为虽有防卫性质，但在侵害人倒地失去继续侵害的能力后，李某继续击打侵害人，涉嫌故意伤害。

 检察机关经审查认为，李某在反击过程中将侵害人制服在地上直至民警到场，其行为属于正当防卫，不构成犯罪。理由如下：

一、王某的行为属于正在进行的不法侵害。李某因为案发前一天晚上没有送王某回家，二人发生口角后，王某手持菜刀叫住准备回家的李某，并先动手掐住李某的脖子，用拳头击打其头部，李某还击之后，王某又拿起地上的菜刀砍中李某头部。王某的这些行为，是一个连续的侵害行为，均属正在进行的不法侵害。

二、李某的行为具有防卫的正当性，王某的行为从掐脖子到用刀砍、侵犯人身，呈现升级趋势，具有危险性和紧迫性。李某面对王某正在进行的侵害，用拳头反击王某，之后夺下菜刀，将王某扑倒在绿化带里，李某的这些行为具有防卫的性质。

三、李某将王某扑倒之后，为了制服王某，没有用夺下的菜刀直接伤害王某，即使存在用刀把儿击打王某的行为，也是为了制服王某，其主观上不是故意伤害，而是为了防止王某继续侵害而采取的必要防卫。

 根据审查认定的事实，检察机关依法对李某作出不批准逮捕决定。

（本报记者窦煜东整理）

案件点评

只要不法侵害的现实危险性没有解除

就应当认定为正在进行

□淇滨区人民检察院 程士华

 正当防卫是法律赋予公民保护合法，制止不法的权利。《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定，正当防卫是指国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

 正当防卫以不法侵害正在进行为前提，所谓的不法侵害是指侵害已经开始尚未结束。判断侵害行为是否已经结束，不能机械地认为，只有侵害人加害他人的动作正在进行，才是侵害行为正在进行，而应该根据具体的案情整体判断，只要不法侵害的现实危险性没有解除，仍然迫在眼前，就应当认定为正在进行。

本案中，李某面对的是王某正在进行的不法侵害，现实危险性并没有解除，其行为属于正当防卫，对王某造成的损害，没有超过必要限度，不承担法律责任。

法律条文

 《中华人民共和国刑法》第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。