案件回放

  2013年9月2日，刘某与朋友王某、李某、张某到饭店吃饭。吃饭过程中，王某陪刘某乘车外出，刘某谎称手机没电借用王某苹果4S手机打电话，随后拿手机离开。刘某返回饭店后，再次谎称打电话借用李某苹果4S手机，并拿走手机离开饭店。随后，刘某将这两部手机卖掉。经鉴定，这两部手机价值分别为3122元、3762元。

淇滨区人民检察院在审查起诉过程中，针对刘某行为如何定性有两种意见。

第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪，刘某以手机没电为由，骗取朋友的信任，在朋友将手机交付后，以打电话的方式乘其不备溜走，随后将手机低价卖出，其主观上是以骗的方式获取他人信任，属于以虚构事实的方法非法占有他人财物，符合诈骗罪的基本认识。

第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪，刘某使用的手机属于王某、李某的财物，二人将手机给刘某时主观想法只是临时借用，没有让其处置手机的意思，并没有丧失对手机的控制，而刘某趁机溜走将手机卖掉系盗窃行为，构成盗窃罪。

淇滨区人民检察院以刘某涉嫌盗窃向淇滨区人民法院提起公诉。2017年9月，淇滨区人民法院受理该案后，依法使用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了该案。

淇滨区人民法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采用这种手段多次秘密窃取公私财物1.76万元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人刘某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，责令被告人刘某退赔被害人经济损失1.76万元。

案件点评

名为借，实为窃

□淇滨区人民检察院 焦龙

 仇艳丽

盗窃罪规定在《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，诈骗罪规定在第二百六十六条，同属于第五章侵犯财产罪下的常见罪名。虽然都是以非法占有为主观目的，但是犯罪构成却大不一样。

诈骗罪重在“骗”字，其基本路径在于三步，第一步，行为人实施欺骗行为使对方陷入认识错误；第二步，对方基于认识错误处分财物；第三步，行为人取得或者使第三者取得财物，受害人失去财物。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的犯罪对象必须是他人占有的财物。

本案中，区分两罪的关键字眼在于“财产处分”四字。日常生活中，买卖、赠与、丢弃都是常见的处分行为，两名被害人虽然“自愿”交出手机，只是做出同意借出手机的错误认识，交出的是手机使用权，而不是基于错误认识对所有权的处分，而刘某实施一系列行为，交叉使用欺骗和窃取手段，骗只是其手段，乘其不备把手机据为己有而溜走，使手机脱离两名被害人的控制范围，更符合盗窃罪中秘密手段窃取的要件，名为借，实为窃。因此，本案应当定性为盗窃罪。我们假设将条件做一些改变，刘某自称是警察需要对手机进行扣押检查，通知被害人3日后到公安局领取手机，性质就完全不同了。因此，刘某的行为应定性为盗窃。

法律条文

  《中华人民共和国刑法》第二百六十四条　【盗窃罪】 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第六十四条　【犯罪物品的处理】 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条　【罚金数额的裁量】 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　【罚金的缴纳、减免】 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。